Von Kinderrechten, also von eigenen auf die spezifischen Bedürfnisse von Kindern eingehenden Rechten, kann man eigentlich erst seit der Aufklärung im Zusammenhang mit der Entwicklung der Menschenrechte sprechen, also mit Beginn des 19. Jahrhunderts. Bis dahin waren Kinder unbeschränkt der häuslichen Gewalt ihrer Eltern (eigentlich nur des Vaters) oder ihrer Vormünder ausgeliefert, wurden in den unteren Schichten als Arbeitssklaven eingesetzt, sobald sie körperlich auch nur irgendwie dazu im Stande waren und wurden sonst, was die Anforderung an ihr Verhalten und ihr Auftreten betrifft, als junge Erwachsene behandelt. Wenn wir alte Bilder anschauen, so finden wir nirgends typische Kinderkleidung, Kinder trugen das selbe Gewand wie Erwachsene, sofern man es sich leisten konnte.
Die Aufklärung und die in ihrem Geist entwickelten Kodifikationen des bürgerlichen Rechtes in Europa, in Österreich das ABGB 1811, brachte erstmalig eine gesetzliche Regelung für die unterschiedlichen Entwicklungsstufen, die sich allerdings – und das blieb im wesentlichen bis in die 70er Jahre des vorigen Jahrhunderts so - ausschließlich auf die juristische Rechts- und Geschäftsfähigkeit und die Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern beschränkte.
So war nunmehr das Kind bis zur Erreichung des 7. Lebensjahrs als Kind zwar theoretisch Träger von Rechten, also etwa Erbrechten, aber vollkommen geschäftsunfähig. „Unmündige, die die Jahre der Kindheit zurückgelegt haben“ also zwischen dem 7. und 14. Lebensjahr waren - allerdings sehr beschränkt - geschäftsfähig und das galt mit kleinen erweiterten Ausnahmen auch für den mündigen Minderjährigen, also die Personen zwischen dem 14. und dem 18. Lebensjahr. Diese grundsätzliche Einteilung gilt im Kern auch heute noch, wenn auch die Handlungsfähigkeit insbesondere der mündigen Minderjährigen wesentlich erweitert wurde.
Was die Beziehungen zwischen Eltern und Kindern betraf, war das Kind bis zur Familienrechtsreform Mitte der 70er Jahre absolut der väterlichen Gewalt, dort wo ein Vater fehlte, der Gewalt des Vormundes, unterworfen. Erst 1975 wurde die „väterliche Gewalt“ durch die Verpflichtung der Eltern „für die Erziehung ihrer minderjährigen Kinder zu sorgen und überhaupt ihr Wohl zu fördern“ (§ 137 Abs. 1 ABGB) ersetzt. Die väterliche Gewalt, die dem Vater „als Haupt der Familie“ zustand (§ 147 ABGB alt), umfasste sein Recht, das Kind „zu dem Stand, welchen er für dasselbe angemessen findet“ zu erziehen (§ 148 ABGB alt), sein Vermögen zu verwalten (§ 149 ABGB alt), etc.
Rechte im eigentlichen Sinn, die es also gegebenenfalls gerichtlich geltend machen konnte, hatte das Kind nur sehr wenige, es konnte nach Vollendung des 14. Lebensjahrs das Religionsbekenntnis ändern und es konnte nach Erreichen der Mündigkeit das Gericht ersuchen, ihm gegen den Willen des Vaters ein Studium oder eine andere Berufswahl zu genehmigen. Ausnahmsweise gab es auch den Eltern gemeinsam zustehende Rechte, wie etwa das Recht „einverständlich die Handlungen ihrer Kinder zu leiten“, die ihnen andererseits „Ehrfurcht und Gehorsam schuldig“ waren (§ 144 ABGB alt) und die Eltern waren berechtigt, „vermisste Kinder aufzusuchen, entwichene zurück zu fordern und flüchtige mit obrigkeitlichem Beistand zurückzubringen“. Insbesondere waren sie auch befugt, „unsittliche, ungehorsame oder die häusliche Ordnung oder Ruhe störende Kinder auf eine nicht übertriebene und ihre Gesundheit unschädliche Art zu züchtigen“ (§ 145 ABGB alt). Darauf werde ich noch zurückkommen.
Während also die Rechtsordnung sich bis lange ins 20. Jahrhundert hinein im wesentlichen auf die Regelung der Rechte der Kinder in einer patriarchischen Familie beschränkte – die Stellung der unehelichen Kinder, die überaus prekär war, lasse ich hier aus – begann man langsam im Laufe des 19. Jahrhunderts in Europa die Kinder als eigene schützbedürftige Wesen zu entdecken. Die Schweiz hatte hier eine gewisse Vorreiterrolle, die für uns heute eng mit dem Namen Pestalozzi verbunden ist.
In Österreich wurden die Bedürfnisse und Rechte der Kinder erstmalig beim ersten Österreichischen Kinderschutzkongress 1907 breiter diskutiert, der sich vor allem auch sehr ausführlich mit den Ursachen der Jugendkriminalität und dem Umgang mit diesem Phänomen beschäftigte und letztlich die Schaffung einer eigenen spezifischen Jugendgerichtsbarkeit unter Anhebung der damaligen Strafmündigkeitsgrenze von sechs Jahren auf das 14. Lebensjahr forderte. Ich kann hier auch schon aus Zeitgründen darauf nicht näher eingehen, Interessierte verweise ich auf meinen Aufsatz „80 Jahre Jugendgerichtsbarkeit in Österreich“ in der Richterzeitung 2003.
Ganz wesentliche Initiativen zur Verbesserung der Rechte der Kinder gingen bei der Wende des 18. zum 19. Jahrhunderts einerseits von den Vorgängern der Jugendfürsorge, den Waisenräten, die sich 1905 zum Zentralverband der Wiener Waisenräte zusammengeschlossen hatten und vom „Katholischen Fürsorgeverein für Frauen, Mädchen und Kinder“ aus. Auf Initiative der Präsidentin dieses Fürsorgevereins Frau Gräfin Luise Fünfkirchen-Liechtenstein kam es 1911 zu einer Zusammenfassung der Jugendschutz- und Wohlfahrtsvereine zu einem „Komitee für Jugendgerichtshilfe“, das zusammen mit den Pionieren der Wiener Jugendgerichtsbarkeit dem ersten Wiener Jugendrichter beim Bezrksgericht Wien Josefstadt Heinrich Kesseldorfer und seinem Nachfolger Hans Fiala die Wiener Jugendwohlfahrt, die Wiener Jugendgerichtshilfe und die Wiener Jugendgerichtsbarkeit aufbaute. Parallel entwickelte sich die Jugendwohlfahrt nach dem Zusammenbruch der Monarchie in den anderen Bundesländern der neuen Republik Österreich.
Zurück zur großen Familienrechtsreform Christian Brodas Mitte der 70er Jahre:
Der zentrale Ansatz für die neue Sicht der Rechte des Kindes war die Einführung des Begriffes des Kindeswohls. Nach § 178a ABGB in der seit 1977 geltenden Fassung sind bei Beurteilung des Kindeswohls „die Persönlichkeit des Kindes und seine Bedürfnisse, besonders seine Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten, sowie die Lebensverhältnisse der Kinder entsprechend zu berücksichtigen“. Diese Bestimmung ergibt nun für die Jugendwohlfahrtsbehörden und die Gerichte die Möglichkeit, bei allen Gefährdungen des Kindeswohls einzugreifen und entsprechend zu reagieren.
Die Familienrechtsreform brachte auch eine Erweiterung der Handlungsfähigkeit der mündigen Minderjährigen, also der 14 bis 18 Jährigen mit dem Recht auf eigenständigen Vertragsabschluss, sofern sie ausschließlich begünstigt werden, mit Verfügungsrechten über das frei zur Verfügung überlassene Vermögen, die Testierfähigkeit, aber auch die Einwilligung in medizinische Behandlung, soweit die entsprechende Einsichts- und Urteilsfähigkeit vorliegt. Alle diese Rechte können sie gegen den gesetzlichen Vertreter durchsetzen, indem sie sich an das Gericht wenden. Ich selbst habe in meiner familienrichterlichen Tätigkeit immer wieder solche Fälle erlebt, wenn ich auch zugeben muss, dass sie eher die Ausnahme darstellen.
Ein wesentlicher Schritt im Bereich der Kinderrechte war letztlich auch die Gleichstellung der ehelichen und unehelichen Kinder seit 1989.
Im gleichen Jahr haben die Vereinten Nationen die Kinderrechtskonvention beschlossen, die vom Nationalrat am 05.09.1992 ratifiziert wurde. Es ist aber sowohl für Juristinnen und Juristen als auch für mich und wohl für Jedermann deprimierend, wenn Österreich immer wieder mit salbungsvollen Begleitreden im Nationalrat Konventionen, Rahmenbeschlüsse und ähnliches ratifiziert, dies aber für die Praxis wenig Relevanz hat, weil die dort kodifizierten Rechte nicht unmittelbar anwendbar sind. Die Aufnahme der Kinderrechte in die Verfassung wäre ein nächster wichtiger Schritt. Ebenso wichtig wäre aber dann auch die Schaffung entsprechender Ausführungsgesetze und die Bereitstellung entsprechender Ressourcen, damit diese Rechte auch unmittelbar umgesetzt werden können.
Wie mühsam das Wecken des gesellschaftlichen Bewusstseins für Kinderrechte und damit dann letztlich verbunden des Gesetzgebers zur Verstärkung der Kinderrechte sein kann, will ich anhand des Beispiels des „Züchtigungsrechtes“ darstellen. Das heißt, das Recht der Erziehungsberechtigten, ihre Kinder, Mündel in der Absicht, sie zu erziehen, auch körperlich und psychisch zu misshandeln.
Es darf nicht vergessen werden, dass bis 30.06.1989 auch in der juristischen Literatur, gedeckt durch die entsprechenden gesetzlichen Regelungen ein solches Züchtigungsrecht bejaht wurde. Wie schon erwähnt, waren ja bis 31.12.1977 nach der damals geltenden Fassung des § 145 ABGB die Eltern befugt „unsittliche, ungehorsame oder die häusliche Ordnung und Ruhe störende Kinder auf eine nicht übertriebene und ihrer Gesundheit unschädliche Art zu züchtigen“.
Im Strafrecht waren bis 31.12.1974 nach den damals geltenden §§ 413 – 421 StG, „Misshandlungen bei häuslicher Zucht“ privilegiert. Während nach dem damaligen Recht Körperverletzungen und Gesundheitsschädigungen an fremden Personen bei leichten Fällen mit Arrest zwischen drei Tagen und sechs Monaten, in schwereren Fällen mit schweren Kerkerstrafen bedroht wurden, die nur ausnahmsweise durch Geldstrafen ersetzt werden konnten, sah etwa § 414 StG vor, dass bei Misshandlungen der Eltern an ihren Kindern die Eltern „vor Gericht zu berufen“ sind und „ihnen das erste Mal der Missbrauch der Gewalt und die gegen die Natur laufende Lieblosigkeit ihres Betragens mit Ernst und Nachdruck vorzuhalten“ ist. „Bei einem zweiten Fall ist den Eltern ein Verweis zu geben und die Bedrohung beizusetzen, dass sie bei abermaliger Misshandlung der elterlichen Gewalt verlustig erklärt, ihnen das Kind abgenommen und auf ihre Kosten an einem anderen Ort werde erzogen werden“. Während also die damalige Strafrechtsordnung grundsätzlich keine Möglichkeit sah, bei grundsätzlich strafbarem Verhalten von der Strafe abzusehen (es gab keine Einstellung wegen Geringfügigkeit und auch kein diversionelles Vorgehen), war gerade diese eine Gruppe von Misshandlungen praktisch straflos, soweit sie die damalige Grenze der leichten Körperverletzung (Gesundheitsstörung oder Berufsunfähigkeit unter 21 Tagen) nicht überschritt.
Mit Inkrafttreten des damals neuen StGB am 01.01.1975 wurden diese Privilegierungen beseitigt, sodass nun grundsätzlich auch für Körperverletzungen von Eltern an Kindern die allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen für die Körperverletzung (§§ 83 ff StGB) gelten. Allerdings war noch bis in die 80er Jahre in Literatur und Rechtsprechung im wesentlichen unbestritten, dass die Strafbarkeit dann entfällt, wenn die Körperverletzungen und Gesundheitsstörungen, sofern sie die Grenze der schweren Verletzung nicht erreichen (24 Tage Berufsunfähigkeit oder Gesundheitsstörung) straflos bleiben, wenn sie im Rahmen des Züchtigungsrechtes, also in Erziehungsabsicht, gesetzt wurden, wobei die eingetretenen Verletzungen dann eben in Kauf genommen wurden. Dies eben auch unter Bezug auf die bis Ende 1977 geltende Fassung des § 145 ABGB.
Engagierte Kinderschutzorganisationen, vor allem die Kinderfreunde und der von dem bekannten Kinderpsychiater Dr. Hans Cermak gegründete „Verein für gewaltlose Erziehung“, versuchten dem durch Einfluss auf die Mitte der 70er Jahre beginnenden Familienrechtsreform gegenzusteuern, dies mit großer Unterstützung des damaligen Bundesministers Dr. Christian Broda.
Ausgangslage war der schon erwähnte bis 31.12.1977 geltende § 145 ABGB, nach dem Eltern und andere erziehungsberechtigte Personen befugt waren, „unsittliche, ungehorsame oder die häusliche Ordnung und Ruhe störende Kinder auf eine nicht übertriebene und ihre Gesundheit unschädliche Art zu züchtigen“. Es ist spannend und kann hier leider aus Zeitgründen nicht im einzelnen dargelegt werden, (Interessierte verweise ich auf meinen Beitrag „Die Entwicklung des Opfers häuslicher Gewalt“ in der Festschrift für Hans Joachim Schneider 1998) wie etappenweise versucht wurde, dieses Züchtigungsrecht zuerst einzuschränken und letztlich dann erst mit Wirkung ab 01.07.1989 generell zu beseitigen. In den Materialien der Regierungsvorlagen und Novellierungen zwischen 1974 und 1989 finden sich immer wieder Passagen wie „Maßregelung des Kindes sollen nur als Mittel der Erziehung in einer dem Anlass angemessenen Weise und bei größtmöglicher Schonung der Kinder zulässig sein“ oder „Die Befugnis der Eltern, ihr Leitungsrecht gegebenenfalls dem Kind gegenüber mit Zwangsmitteln durchzusetzen, ist rechtlich nur dann gegeben, wenn die Erziehungsaufgabe nicht anders erfüllt werden kann. Müssen Zwangshandlungen dem Kind gegenüber gesetzt werden, so müssen sie dem Erziehungsanlass angemessen sein und dem Kind gegenüber in einer Weise gesetzt werden, dass dessen größtmöglichste Schonung gewährleistet ist.“
Einen großen Schritt brachte die am 01.01.1978 in Kraft getretene Novelle des ABGB mit der Einführung des § 146a ABGB, der allerdings auch noch vorsah, dass „die Eltern bei ihren Anordnungen und deren Durchsetzung auf Alter, Entwicklung und Persönlichkeit des Kindes bedacht zu nehmen haben“ und wo sich in den Erläuterungen noch immer die Bemerkung findet, dass weiterhin körperliche oder psychische Züchtigung „in wohlverstandener Erziehungsabsicht“ gerechtfertigt sein könnte. Es bedurfte zahlreicher Interventionen von Organisationen und Persönlichkeiten, die sich dem Kinderschutz verpflichtet fühlten, um letztlich mit 01.07.1989 die derzeit geltende Fassung des § 146a ABGB durchzusetzen. Danach ist nunmehr „die Anwendung von Gewalt und die Zufügung körperlich und seelischen Leides unzulässig“.
Natürlich hat auch diese gesetzliche Regelung nicht verhindert, dass es seither immer wieder zu Misshandlungen von Kindern gekommen ist und kommt, aber sie sind wenigstens nicht mehr gerechtfertigt, tragen auch nicht einmal den Schein der Rechtfertigung und ermöglichen den Behörden und Gerichten dann, wenn sie zur Erkenntnis geraten, dass gegen das Züchtigungsverbot des § 146a ABGB verstoßen wurde, auch einzuschreiten, letztlich dem gewalttätigen Elternteil die Obsorge zu entziehen. Das große Problem liegt auch heute immer noch einerseits im großen Dunkelfeld und andererseits in der Frage, wie mit größtmöglicher Schonung des Kindes und mit größtmöglicher Hoffnung auf spezialpräventive Wirkung effektiv reagiert werden kann.
Jedenfalls bewirkt der nunmehrige § 146a ABGB, dass Eltern, die das Gewaltverbot gegenüber den Kindern verletzen, diese abgenommen werden können, wobei die Judikatur des OGH eine solche Entziehung der Obsorge bei besonders schweren Kindeshandlungen schon dann zulässt, wenn ein „qualifizierter, aus durch umfassende Beweisaufnahmen nicht auszuräumender Verdacht“ besteht. Nach ausdrücklicher Meinung des OGH steht die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK einer selbständigen Beurteilung der Tatfrage in einem nach strafrechtlichen Freispruch geführten Rechtsschutzverfahren jedenfalls nicht entgegen (OGH 26.03.2009, 6 Ob 18/09d, EvBl 2009/118).
Ich glaube, gerade dieses Beispiel zeigt, wie schwer es ist, eingewurzelte gesellschaftliche Überzeugungen und Verhaltensweisen zu ändern, wie dies aber gelingen kann, wenn man sich mit Engagement für eine gute Sache einsetzt. Wenn ich mir etwas wünschen darf so ist es, dass sich die österreichischen Kinder- und Jugendanwaltschaften zusammen mit allen anderen österreichischen Kinder- und Jugendschutzhilfseinrichtungen weiterhin für die Rechte der Kinder engagieren.
Und das scheint mir gerade heute wieder besonders notwendig, in einer Zeit, in der langsam Stück für Stück Bestimmungen oder Einrichtungen, die in den letzten Jahrzehnten zum Schutz der Kinder geschaffen und eingerichtet wurden, wieder zurückgenommen werden. Ich habe auch den Eindruck, dass es an maßgeblicher Stelle Persönlichkeiten gibt, denen die Reformen der letzten Jahre ohnehin zu weit gingen und denen es nun sehr willkommen ist, hier Retuschen unter dem Vorwand von Sparmaßnahmen treffen zu können, manchmal sogar in Bereichen, in denen überhaupt kein Spareffekt erzielt wird. Als kleines Beispiel möchte ich nur anführen, dass in dem nun zur Begutachtung ausgesendeten Entwurf eines „Budgetbegleitgesetz-Justiz 2010“ die fast 100-jährige Verbindung von Jugendgerichtsbarkeit und Vormundschaft- und Pflegschaftsgerichtsbarkeit in Fällen, in denen die persönliche Entwicklung des Kindes und Jugendlichen gefährdet ist, in der selben Gerichtsabteilung beseitigt werden soll. Spareffekt gibt es hier gar keinen, weil in jedem Fall die Sachen von RichterInnen erledigt werden müssen. Die beabsichtigte Neuregelung bringt es mit sich, dass in Zukunft verstärkt Jugendstrafsachen wieder von RichterInnen erledigt werden, die oftmals nicht die Ausbildung und das besondere Feeling erfahrener Jugend- und FamilienrichterInnen haben. Ich könnte weitere Beispiele anführen, aber Sie kennen sie ohnehin und wenn nicht, würde ich Sie wirklich bitten, alle Gesetzesentwürfe und sonstige geplante Maßnahmen in nächster Zeit sehr argwöhnisch daraufhin zu durchsuchen, ob nicht anstelle einer dringend notwendigen Erweiterung der Absicherung der Kinderrechte geradezu im Gegenteil Beschränkungen beabsichtigt sind.
NÖ Kinder & Jugend Anwaltschaft